Es besteht keine Straflosigkeit für vor dem 3.7.2016 begangene und noch nicht rechtskräftig abgeurteilte Straftaten nach dem Wertpapierhandelsgesetz (WpHG). Die vom BGH vorgenommene Auslegung des § 38 Abs. 3 Nr. 1 WpHG, nach der es am 2.7.2016 nicht zu einer „Ahndungslücke“ für Straftaten nach dem WpHG gekommen sei, verstößt nicht gegen das Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG. Dies stellte die 2. Kammer des Zweiten Senats des BVerfG mit am 29.5.2018 veröffentlichtem Beschluss fest und nahm eine Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung an.
Sachverhalt:
Der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin wurde durch das LG Hamburg wegen Insiderhandels auf Grundlage des Gesetzes über den Wertpapierhandel in der bis zum 1.7.2016 gültigen Fassung verwarnt. Gegen die Beschwerdeführerin wurde der Verfall von Wertersatz in Höhe von 390.000 Euro angeordnet. Die Beschwerdeführerin legte gegen das Urteil Revision ein. Die Revision begründete die Beschwerdeführerin u. a. mit einer zeitlich nach dem Urteil des LG erfolgten Änderung des WpHG. Durch das Erste Finanzmarktnovellierungsgesetz vom 30.6.2016 sei die vorherige Vorschrift über das Verbot des Insiderhandels durch § 38 Abs. 3 Nr. 1 WpHG ersetzt worden. Danach werde bestraft, wer gegen die Marktmissbrauchsverordnung (MAR) verstoße, indem er entgegen deren Art. 14 ein Insidergeschäft tätige. Diese Regelung sei am 2.7.2016 in Kraft getreten. Art. 14 MAR, auf den in dieser Vorschrift Bezug genommen werde, sei zwar bereits im Juni 2014 in Kraft getreten, aber erst ab dem 3.7.2016 anwendbar gewesen.
§ 38 Abs. 3 Nr. 1 WpHG verweise somit für den 2.7.2016 auf eine Verordnung, die insoweit noch keine Geltung habe. Diese Leerverweisung habe die Straflosigkeit zur Folge, da gegen eine noch nicht anwendbare Verordnung nicht verstoßen werden könne und gem. § 2 Abs. 3 StGB im Fall einer Gesetzesänderung stets das mildeste Gesetz anzuwenden sei. Diese zeitlich nach der Entscheidung des LG eingetretene Straflosigkeit habe der BGH auch dann zu berücksichtigen, wenn es sich um einen bloßen gesetzgeberischen Irrtum handele. Das aus dem Insiderhandel Erlangte könne dann ebenfalls nicht mehr abgeschöpft werden.
Der BGH verwarf mit Beschluss vom 10.1.2017 die Revision als unbegründet, da es sich bei § 38 Abs. 3 Nr. 1 WpHG um eine verfassungsrechtlich unbedenkliche statische Verweisung auf die Marktmissbrauchsverordnung handle. Durch die Bezugnahme sei Art. 14 MAR ab dem 2.7.2016 für (mit)anwendbar erklärt worden, da der nationale Gesetzgeber stets eine lückenlose Ahndung des Insiderhandels habe erreichen wollen.
Die Beschwerdeführerin macht mit ihrer Verfassungsbeschwerde eine Verletzung des Analogieverbots aus Art. 103 Abs. 2 GG und, aufgrund der Anordnung des Verfalls, eine Verletzung ihres Eigentumsrechts aus Art. 14 Abs. 1 GG geltend.
Wesentliche Erwägungen der Kammer:
Die Verfassungsbeschwerde ist unbegründet. Die Auslegung des § 38 Abs. 3 Nr. 1 WpHG in der ab dem 2.7.2016 geltenden Fassung durch den BGH verstößt nicht gegen das Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG.
Art. 103 Abs. 2 GG gewährleistet, dass eine Tat nur bestraft werden darf, wenn ihre Strafbarkeit vor der Begehung der Tat gesetzlich bestimmt war. Über die Strafbarkeit eines Handelns entscheidet allein der Gesetzgeber. Den Richtern verbleibt die Anwendung und Interpretation der Vorschriften innerhalb der Grenze des Wortlauts.
Der BGH wird in dem angegriffenen Beschluss diesen Anforderungen gerecht.
Die Verweisung in § 38 Abs. 3 Nr. 1 WpHG auf Art. 14 MAR ist als bloßer Verzicht zu werten, deren Wortlaut wiederzugeben. Die Verweisungsnorm bestimmt unabhängig von der Bezugsnorm die Rechtsfolge. Es ist nicht entscheidend, ob die Bezugsnorm selbst eine Rechtsfolge enthält und ob diese bereits anwendbar ist. Voraussetzung ist lediglich, dass die Bezugsnorm durch eine frühere ordnungsgemäße Veröffentlichung bekannt gemacht wurde. Dies ist im Hinblick auf die Marktmissbrauchsverordnung der Fall; diese wurde bereits im Jahr 2014 im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht. Die Strafbarkeit war daher genauso vorhersehbar, als wäre der Wortlaut des Art. 14 MAR in die Vorschrift des § 38 Abs. 3 Nr. 1 WpHG aufgenommen worden.
Auch der Wortlaut des § 38 Abs. 3 Nr. 1 WpHG setzt nicht voraus, dass die Marktmissbrauchsverordnung auf europäischer Ebene bereits anwendbar war. Aus dem Begriff „verstößt“ ergibt sich nicht, dass die Verhaltensregel, gegen die verstoßen wird, bereits unabhängig von einer Bezugnahme anwendbar sein und bestimmte Rechtsfolgen auslösen muss.
Die von dem BGH vorgenommene Auslegung des § 38 Abs. 3 Nr. 1 WpHG ist im Übrigen weder objektiv willkürlich, noch verkennt sie europäisches Recht.
BVerfG, Beschluss vom 3.5.2018 (2 BvR 463/17)
