Nie mehr Leistungsfreiheit für wissentliche Pflichtverletzungen?

Ein bemerkenswertes Urteil zur D&O-Versicherung

Nach einem (immer noch) druckfrischen Urteil des OLG Frankfurt (Urt. v. 17.3.2021 – 7 U 33/19; BeckRS 2021, 21475) kann sich ein D&O-Versicherer nicht auf die Klausel berufen, nach der er bei streitiger Wissentlichkeit der Pflichtverletzung vorläufig Deckung gewährt und nach „rechtskräftiger“ Feststellung der Wissentlichkeit zur Rückforderung der bereits erbrachten Abwehrleistungen berechtigt sein soll. Der Versicherungssenat des OLG Frankfurt hat entschieden, dass die Feststellung der Wissentlichkeit im Haftungsverfahren trotz des Grundsatzes der Bindungswirkung, der das Trennungsprinzip zwischen Haftungs- und Deckungsverfahren seit alters her ergänzt, nicht maßgeblich sein soll. Aber auch im Deckungsverfahren könne das Erfordernis der „rechtskräftigen“ Feststellung einer wissentlichen Pflichtverletzung nicht erfüllt werden. Denn zum maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem zuständigen Gericht könne die Rechtskraft der erst noch zu fällenden Entscheidung niemals eingetreten sein. Das heißt: so sehr auch Vorsatz oder Wissentlichkeit in Bezug auf die den Schadensersatz auslösenden Pflichtverletzung zu bejahen sein werden, das zuständige Gericht wird zum maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nie deren Vorliegen in Rechtskraft feststellen können.

In eigener Sache – Über das richtige Zitieren

Der Sachverhalt ist kurz und schnell erklärt: In unserem Online-Blog „Der Praxistest – Die Akkumulation diverser Pflichtverletzungen im VW-Dieselskandal“ vom 15.4.2021 habe ich die Frage der Managerhaftung im VW-Dieselskandal diskutiert, vor allem die Frage, wie die Parallelität von fahrlässigen und vorsätzlichen Pflichtverletzungen zu behandeln sein wird. Dabei habe ich meinen auf BGH VersR 2015, 1156 beruhenden Vorschlag wiederholt, solche Fallkonstellationen nach den Grundsätzen der gestörten Gesamtschuld zu lösen. Der Kerngedanke dieses Vorschlags kommt in folgendem Satz zum Ausdruck:

Tatsächlich genießen die versicherten Organe mit Ausnahme des wissentlich Handelnden uneingeschränkte Abwehrdeckung, während sie bei der Freistellung keinen Nachteil erleiden, weil ihre Haftung von vorneherein um den Anteil gekürzt wird, der auf die wissentliche Handlung entfällt. Auch die VN erleidet durch die vorgeschlagene Lösung keinen Nachteil. Denn auch ohne D&O-Deckung wäre ihr Anspruch gegen den fahrlässig Handelnden entsprechend zu kürzen.

Der Praxistest – Die Akkumulation diverser Pflichtverletzungen im VW-Dieselskandal

WELT-Wirtschaftskorrespondent Philip Vetter kommt aus dem Staunen gar nicht mehr heraus. Unter der Überschrift „Der seltsame Poker um die Millionen von Winterkorns Versicherung“ (27.3.2021) wundert er sich erst einmal, dass die Anwälte des VW-Konzerns erst „mehr als fünf Jahre nach Bekanntwerden des Skandals zu dem Ergebnis gekommen“ sind, dass bloß „fahrlässige aktienrechtliche Sorgfaltsverletzungen“ vorlägen. Dann fragt Vetter sich, warum es „keineswegs darum“ gehen soll, „dass Winterkorn frühzeitig von der Installation der Manipulationssoftware gewusst haben soll oder diese sogar angeordnet haben könne“, sondern „nur“ darum, dass Winterkorn es unterlassen habe, Pflichtverletzungen anderer Ex-Organe „unverzüglich und umfassend aufzuklären“. Dann überrascht es Vetter, dass die Anwälte Winterkorns so gut vorbereitet waren, denn „nur wenige Minuten“ nach der Bekanntgabe seiner Inanspruchnahme hätten diese schon mit einer vorbereiteten Presseerklärung reagiert. Und schließlich wundert Vetter sich auch noch über den Zeitpunkt der Ankündigungen – bisher wollte man das Strafverfahren gegen Winterkorn abwarten, das aber soeben erst „ein zweites Mal“ verschoben worden sei –, nur um dann selbst auf eine mögliche Erklärung zu kommen: geht es etwa um „eine goldene Brücke“, die man Winterkorn jetzt bauen wolle, um „mithilfe seiner Versicherung und einer möglichen Millionenzahlung als eine Art Selbstbeteiligung aus der Sache herauszukommen“?

Das BGH-Urteil zum Deckungsumfang der D&O-Versicherung – ein Lehrstück für rechtssichere Wordings

Das BGH-Urteil vom 18.11.2020 (VersR 2021, 113) zur Leistungspflicht des D&O-Versicherers für Ansprüche aus § 64 S. 1 GmbHG a.F. verdient aus mehreren Gründen über die D&O-Versicherung hinaus Beachtung. Anders als bei den bisherigen Urteilen des Versicherungssenats zu dieser Sparte (s. etwa VersR 2012, 1506; 2016, 786; 2017, 683, 2020, 541) stehen diesmal die Regeln der AVB-Auslegung ganz im Mittelpunkt. Der Senat bejaht die Einbeziehung von Ansprüchen des Insolvenzverwalters über das Vermögen des VN gegen versicherte Personen nach § 64 S. 1 GmbHG a.F. (jetzt § 15b InsO) in den Deckungsumfang der D&O-Versicherung.

Das Urteil kommt für viele D&O-Versicherer zur Unzeit. Der Markt steht unter Druck. Dies gilt nicht erst, seit der Gesetzgeber durch die rasch aufeinanderfolgenden Covid-19-bedingten Regelungen zur Einschränkung der Insolvenzantragspflicht unter wechselnden Voraussetzungen für Geschäftsleiter neue insolvenzrechtliche Haftungsrisiken geschaffen hat. Insbesondere GmbH-Geschäftsführern wird es nicht immer gelingen, den Vorwurf der Pflichtwidrigkeit zu entkräften. Außer einer Inanspruchnahme wegen Insolvenzverschleppung droht Geschäftsleitern insbesondere, dass nach Insolvenzreife vorgenommene Auszahlungen gem. § 15b Abs. 4 S. 1 InsO (bis 31.12.2020: §§ 64 S. 1 GmbHG a.F., 93 Abs. 3 Nr. 6, 92 Abs. 2 AktG a.F. und § 130a Abs. 2 S. 1 HGB a.F.) zurückzuzahlen sind. Um einen solchen Anspruch, den der Insolvenzverwalter über das Vermögen einer GmbH gegen deren Geschäftsführer geltend machte, dreht sich der aktuelle Fall.

Zunahme von Schiedsverfahren durch „Corona“

Neue Diskussion um Beteiligung „Dritter“ in D&O-Verfahren

Verfahren mit Corona-Bezug werden das ordentliche Gerichtssystem „verstopfen“ und zu einer deutlichen Zunahme von Mediationen und Schiedsverfahren führen. So zumindest Mrs. Justice Cockerill vom „Commercial Court“ in London und der QC Charles Kimmins („The Times“ vom 30.7.2020) kurz vor der mit Spannung erwarteten Entscheidung eines Musterverfahrens über Deckungen aus Betriebsunterbrechungsversicherungen bei Covid-19-Fällen, das die Financial Conduct Authority (FCA) vor den High Court gebracht hat. Solche Verfahren betreffen auch die D&O-Versicherung, weil allein die zu erwartenden Insolvenzen zu einem vermehrten Klageaufkommen führen werden, ungeachtet der offenen Haftungsfragen rund um die Pandemie. Da trifft es sich gut, dass sich gleich aktuelle Publikationen mit der D&O-Versicherung einer- und mit Schiedsverfahren andererseits befassen: zum einen weist Prof. Dr. Christian Armbrüster in seinem VersR BLOG vom 1.8.2020 daraufhin, dass eine D&O-Versicherung eine „eigentümliche Gestaltung“ sei, weil hier der Versicherungsnehmer sich nicht nur einen „liquiden Schuldner“ sichert (Freistellung), sondern zugleich seinem präsumtiven Anspruchsgegner hilft, sich gegen die Inanspruchnahme zur Wehr zu setzen (Abwehrdeckung). Und zum anderen befasst sich der r+s-Autor Prof. Dr. Christian Borris (r+s 2020, 316) mit der aus dieser Atypizität entspringenden Besonderheit, dass es einer besonderen Konstruktion bedarf, Haftungs- und Deckungsverfahren mit ihren drei unterschiedlich Beteiligten uno actu über die Bühne zu bringen.