Der u.a. für das Bankrecht zuständige XI. Zivilsenat des BGH hat entschieden, dass die vorformulierte Klausel „Jede smsTAN kostet 0,10 Euro (unabhängig vom Kontomodell)“ in Bezug auf Verträge über Zahlungsdienste zwischen einem Kreditinstitut und Verbrauchern unwirksam ist.
Sachverhalt:
Der Kl., ein Verbraucherschutzverband, wendete sich mit der Unterlassungsklage nach § 1 UKlaG gegen eine von der bekl. Sparkasse verwendete Preisklausel für smsTAN. Der Kl. behauptete, die Bekl. verwende in ihrem Preisverzeichnis eine Klausel mit folgendem Wortlaut: „Jede smsTAN kostet 0,10 Euro (unabhängig vom Kontomodell)“. Er ist der Ansicht, diese Klausel verstoße gegen § 307 BGB, und nahm die Bekl. darauf in Anspruch, deren Verwendung gegenüber Privatkunden zu unterlassen. Die Bekl. stellte nicht in Abrede, eine Preisklausel für smsTAN zu verwenden, bestritt aber, dass diese den vom Kl. behaupteten Wortlaut hat.
Prozessverlauf:
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Das OLG hat eine Preisklausel mit dem vom Kl. behaupteten Wortlaut als nicht der AGB-Kontrolle unterliegende sogenannte Preishauptabrede eingeordnet und deshalb Feststellungen dazu, ob die Bekl. die beanstandete Klausel mit dem behaupteten Wortlaut in ihrem Preisverzeichnis tatsächlich verwendet, für entbehrlich erachtet. Der BGH hob aufgrund der zugelassenen Revision des Kl. das Urteil des OLG auf und verwies die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück.
Entscheidung des BGH:
Der BGH hat die Unterlassungsklage für zulässig erachtet. Bei Klagen nach § 1 UKlaG muss der Klageantrag die beanstandeten Bestimmungen der AGB im Wortlaut enthalten, anderenfalls ist die Klage unzulässig. Ist streitig, ob eine vom Kl. beanstandete Klausel in dieser Fassung vom Bekl. tatsächlich verwendet wird, reicht es für die Zulässigkeit der Klage aus, wenn unter Angabe des zugrundeliegenden Lebenssachverhalts die Verwendung der bestimmten Klausel behauptet und deren konkreter Wortlaut im Klageantrag wörtlich wiedergegeben wird; ob die beanstandete Klausel in dieser Fassung tatsächlich Verwendung findet, ist demgegenüber eine Frage der Begründetheit der Klage. Den hiernach bestehenden Zulässigkeitsvoraussetzungen genügt vorliegend das Klagevorbringen.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unterliegt die beanstandete Klausel – deren Verwendung mit dem vom Kl. behaupteten Wortlaut durch die Bekl. mangels entgegen stehender Feststellungen im Revisionsverfahren zu unterstellen war – gem. § 307 Abs. 3 BGB der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB, weil sie eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung enthält.
Die Klausel ist aufgrund ihres einschränkungslosen Wortlauts („Jede smsTAN…“) so auszulegen, dass sie ein Entgelt in Höhe von 0,10 Euro für jede TAN vorsieht, die per SMS an den Kunden versendet wird, ohne dass es darauf ankommt, ob diese im Zusammenhang mit der Erteilung eines Zahlungsauftrags eingesetzt wird. Die Bekl. beansprucht danach etwa für jede TAN ein Entgelt, die zwar per SMS an den Kunden übersendet, von ihm aber z.B. auf Grund eines begründeten „Phishing“-Verdachts oder wegen der Überschreitung ihrer zeitlichen Geltungsdauer nicht verwendet wird. Ferner fällt nach der Klausel ein Entgelt auch dann an, wenn die TAN zwar zur Erteilung eines Zahlungsauftrags eingesetzt werden soll, dieser aber der Bekl. wegen einer technischen Fehlfunktion gar nicht zugeht.
Mit dieser ausnahmslosen Bepreisung von „smsTAN“ weicht die Klausel von § 675 f Abs. 4 S. 1 BGB ab. Danach kann ein Zahlungsdienstleister zwar für die Erbringung eines Zahlungsdienstes das vereinbarte Zahlungsentgelt verlangen. Zu den Zahlungsdiensten, für die ein Entgelt erhoben werden kann, gehört auch die Ausgabe von Zahlungsauthentifizierungsmitteln, wie es das Online-Banking mittels PIN und TAN darstellt. In diesem Rahmen kann die Ausgabe einer per SMS übersendeten TAN aber nur dann als Bestandteil der Hauptleistung mit einem Entgelt nach § 675 f Abs. 4 S. 1 BGB bepreist werden, wenn sie auch tatsächlich der Erteilung eines Zahlungsauftrags dient und damit als Teil des Zahlungsauthentifizierungsinstruments „Online-Banking mittels PIN und TAN“ fungiert, weil von der Bekl. nur in diesem Fall ein entgeltpflichtiger Zahlungsdienst erbracht wird.
Der danach eröffneten Inhaltskontrolle hält die Klausel nicht stand. Sie weicht entgegen dem Gebot des § 675 e Abs. 1 BGB zum Nachteil des Zahlungsdienstnutzers von den Vorgaben des § 675 f Abs. 4 S. 1 BGB ab.
Das Berufungsgericht wird nunmehr die bislang unterbliebenen Feststellungen dazu nachzuholen haben, ob die Beklagte die vom Kläger beanstandete Klausel „Jede smsTAN kostet 0,10 Euro (unabhängig vom Kontomodell)“ tatsächlich verwendet.
BGH, Urteil vom 25. 7. 2017 (XI ZR 260/15)
